Inleiding
Naast het Europese Aanbestedingsrecht is ook het staatssteunrecht een onderdeel van het Europese mededingingsrecht dat van invloed is op de samenwerking tussen overheden en marktpartijen bij gebiedsontwikkeling.
In deze methodiek komen achtereenvolgens de volgende onderwerpen aan de orde:
- Juridisch kader
– Is er sprake van een steunmaatregel (staatssteun)?
– Moet de steunmaatregel worden gemeld?
– Is de steunmaatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt? - Aandachtspunten staatssteun in de praktijk van gebiedsontwikkeling
– Dossieropbouw
– Transparantie en marktconformiteitscheck
– Als een bijdrage van de overheid nodig is: aan welke onderdelen van het project kan
de overheid bijdragen zonder dat sprake is van staatssteun?
– Biedt de de minimis vrijstelling mogelijkheden?
– Is de steun ter bevordering van de economische bedrijvigheid of van regionale
economieën? - Verwijzing naar informatiebronnen
Juridisch kader
De systematiek van het staatssteunrecht is duidelijk te maken aan de hand van drie vragen, die hieronder worden behandeld.
a. Is er sprake van een steunmaatregel (staatssteun)?
Uit het EG Verdrag zijn criteria af te leiden wanneer een maatregel beoordeeld wordt als een steunmaatregel. Het is de Europese Commissie (hierna: Commissie) die uiteindelijk beoordeelt of een steunmaatregel aan de criteria voldoet. De rechter (het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) kan dit oordeel van de Commissie toetsen.
Er is sprake van een steunmaatregel als:
- er een niet-marktconform voordeel
Niet-marktconform: Onder normale marktomstandigheden of als de overheid als een particuliere investeerder zou zijn opgetreden zou de onderneming dit voordeel niet gekregen hebben - dat met staatsmiddelen bekostigd wordt
Staat: Centrale overheid, decentrale overheden en openbare bedrijven
Middelen: hierbij hoeft niet alleen gedacht te worden aan een subsidie. Ook het afzien door de overheid van een tegenprestatie (bijv. afzien kostenverhaal) of het verkrijgen van een te lage tegenprestatie voor door haar verstrekte goederen of diensten is een met staatsmiddelen bekostigd voordeel. - ten goede komt aan bepaalde ondernemingen
Onderneming: Elke eenheid die een economische activiteit (het aanbieden van goederen of diensten) uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.
Niet: Algemene economische maatregelen (die voor alle ondernemingen gelden)
Niet: Bekostiging openbare, algemeen toegankelijke infrastructuur
Voorkomen van staatssteun
Staatssteun kan door overheden worden voorkomen, door ervoor te zorgen dat niet aan alle drie bovenstaande criteria wordt voldaan. Dit kan op de volgende manieren:
- Verleen de steun niet aan bepaalde ondernemingen (laat bijvoorbeeld een subsidieregeling toegankelijk zijn voor alle ondernemingen);
- Verleen de steun niet aan ondernemingen (verleen steun aan niet-commerciële entiteiten of particulieren);
- Treed marktconform op
Handel als private investeerder (beding dezelfde voorwaarden);
Besteed de aankoop van goederen en diensten aan en organiseer een biedprocedure voor de verkoop van goederen;
Laat de prijs/waarde van zowel te verkopen als aan te kopen goederen taxeren.
Voorkomen van staatssteun bij onroerend goed transacties
De Europese Commissie heeft in 1997 de “Mededeling staatssteunelementen bij de verkoop van grond en gebouwen door openbare instanties” vastgesteld. Hierin geeft zij aan op welke wijze zij deze transacties zal beoordelen. De mededeling geeft twee beginselen/procedures die overheden kunnen volgen zodat er geen vermoeden van staatssteun ontstaat.
Ten eerste dient bij verkoop van onroerend goed voorafgaand aan de verkooponderhandelingen een taxatie te worden verricht door één of meer onafhankelijke taxateurs om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. De op deze wijze vastgestelde marktwaarde is de minimum prijs die kan worden overeengekomen zonder dat bij de transactie sprake is van staatssteun. Overigens voldoet formeel gezien het vaststellen van verkoopprijzen op basis van grondprijsbeleid niet aan de Mededeling. Bij toepassing van het grondprijsbeleid is aldus van belang of het grondprijsbeleid gebaseerd is op marktconforme parameters.
Ten tweede kan het vermoeden dat sprake is van een steunmaatregel worden voorkomen door een openbare biedprocedure te volgen bij de verkoop van vastgoed door de overheid. Aldus kan een marktconforme prijs worden verkregen.
Dienst van algemeen economisch belang
Er is geen sprake van een steunmaatregel als de maatregel dient ter vergoeding voor de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang (DAEB). Hierbij dient gedacht te worden aan voorzieningen die onder normale marktomstandigheden zonder overheidssteun niet of onvoldoende tot stand komen, waaronder sociale huisvesting. Voldaan moet worden aan de volgende voorwaarden:
- De ontvangende onderneming moet ook daadwerkelijk een DAEB te vervullen hebben. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een besluit waarin de DAEB aan de onderneming wordt opgelegd.
- De parameters op basis waarvan de steun is berekend moeten inzichtelijk zijn op een objectieve en transparante wijze (door in de boekhouding een scheiding aan te brengen tussen diensten van algemeen economisch belang en commerciële diensten);
- Het bedrag aan steun mag niet de kosten en een redelijke winst overstijgen;
- Als niet aanbesteed is, dient de steun bepaald te worden op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben g
b. Moet de steunmaatregel worden gemeld?
Indien niet aan alle hiervoor onder a opgenomen criteria voldaan is, dan is er geen sprake van staatssteun en zijn de staatssteunregels verder niet van toepassing. Als wel aan alle criteria voldaan is moet de steunmaatregel aangemeld worden bij de Commissie, tenzij de steunmaatregel valt onder een vrijstelling van die meldingsplicht.
De belangrijkste vrijstelling die toegepast kan worden bij gebiedsontwikkeling is de ‘de minimis’-vrijstelling. Melding van staatssteun kan achterwege blijven als de steun een beperkte waarde heeft. Hiervan is sprake als een ondernemer in 3 jaar maximaal € 200.000 ontvangt van de overheid. Hiervoor dienen alle voordelen bij elkaar opgeteld te worden die de onderneming heeft van alle steunmaatregelen van de Rijksoverheid en decentrale overheden.[i]
c. Is de steunmaatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt?
Als een steunmaatregel gemeld wordt bij de Commissie, dan toetst zij of aan de hiervoor onder a genoemde criteria is voldaan en of sprake is van:
- (dreigende) vervalsing van de mededinging; en
- ongunstige beïnvloeding van de handel tussen EU-lidstaten.
Indien dit het geval is, en dat is bij vastgoedontwikkeling altijd het geval, dan is de steunmaatregel in principe niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en derhalve verboden. De steunmaatregel wordt dan nog getoetst aan artikel 87 lid 2 en 3 van het EG-Verdrag. In die artikelen is aangegeven welke steun toch verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Voor gebiedsontwikkeling is artikel 87 lid 3 sub c van belang: de steun wordt verstrekt ter bevordering van de economische bedrijvigheid of van regionale economieën. In de beschikking in de zaak Haaksbergen[ii] oordeelde de Commissie dat inzake het project Marktpassageplan de steunmaatregelen onder deze uitzondering te brengen zijn als:
- wordt aangetoond dat het gefinancierde project positieve gevolgen heeft voor het algemeen belang (tegengaan onveiligheid, verpaupering, leegstand, etc.) die opwegen tegen de negatieve gevolgen voor de mededinging;
- niet meer dan het werkelijke verlies van het project, zoals na oplevering berekend door een onafhankelijke accountant, wordt gedekt door de steunmaatregel.
Indien het niet mogelijk is staatssteun te voorkomen, dan is het dus van belang dat de steun gekwalificeerd kan worden als steun ter bevordering van de economische bedrijvigheid of van regionale economieën.
d. Risico’s
Als de steunmaatregel niet onder een vrijstelling van de meldingsplicht valt en desondanks niet gemeld wordt, dan is dit onrechtmatig. Ook derden kunnen bij de Commissie een melding (klacht) doen, denk bijvoorbeeld aan raadsleden, omwonenden, journalisten, concurrenten, ed. De steunmaatregel is door het enkele niet melden al onverenigbaar.
De uiteindelijke sanctie op een steunmaatregel waarbij sprake is van onverenigbare staatssteun, is dat de steunmaatregel niet mag worden uitgevoerd of dat het verkregen voordeel inclusief wettelijke rente dient te worden teruggevorderd (deze verplichting kan tot 10 jaar na dato worden opgelegd). Deze sanctie is er als een overheid zelf een melding doet, maar ook als een derde meldt. Partijen kunnen dus zelf wensen een eventuele steunverlening binnenskamers te houden, het risico is aanwezig dat derden een (vermoeden van) steunverlening melden bij de Commissie (klacht).
Daarnaast heeft de Raad van State in verschillende gevallen geoordeeld dat een bestemmingsplan economisch onuitvoerbaar is als er sprake is van staatssteun of er een vermoeden is van staatssteun, wat leidt tot vernietiging van het bestemmingsplan. Het project kan derhalve ook behoorlijke vertraging oplopen. Dit is slechts anders als de partij die begunstigd wordt door de steunmaatregel verklaart ook zonder de steun van de overheid het project te willen uitvoeren.
Aandachtspunten staatssteun in de praktijk van gebiedsontwikkeling.
a. Dossieropbouw
Bij de voorbereiding van een project is het belangrijk een goed dossier op te bouwen om op deze wijze goed beslagen ten ijs te komen in geval van een melding aan de Commissie wordt gedaan en om vermoedens van staatssteun te kunnen weerleggen, bijvoorbeeld in het kader van een onderzoek van de Commissie of een beroepsprocedure in het kader van het bestemmingsplan. Zo dienen bijvoorbeeld taxaties aan het dossier te worden toegevoegd.
b. Transparantie en marktconformiteitscheck
Als partijen tot afspraken gaan komen, wordt vaak onderhandeld op basis van een (grond- of gebieds-)exploitatie.
Belangrijk is dat de posten die opgenomen zijn in een exploitatie marktconform en transparant opgebouwd zijn, zodat in deze posten geen verkapte staatssteun zit. Zijn de inbrengwaarden en uitgifteprijzen getaxeerd door een onafhankelijke taxateur? Zijn de kosten voor aanleg van het openbaar gebied marktconform? Door alle posten te checken op marktconformiteit wordt duidelijk of er in het betreffende project sprake is van staatssteun.
c. Als een bijdrage van de overheid nodig is: aan welke onderdelen van het project kan de overheid bijdragen zonder dat sprake is van staatssteun?
Als een bijdrage van de overheid wenselijk en noodzakelijk is, dan is het relevant te bezien of er onderdelen van het project aan te wijzen zijn waaraan de overheid kan bijdragen zonder dat sprake is van staatssteun. Indien bijvoorbeeld overheid de aanleg van openbare en algemeen toegankelijke infrastructuur financiert. Een andere mogelijkheid is dat de steun niet aan de marktpartij wordt verstrekt, maar aan niet-commerciële instellingen of particulieren (bijvoorbeeld bij een bijdrage voor een multifunctionele accommodatie: in plaats van een bijdrage in het exploitatietekort van de ondernemer kan subsidie verstrekt worden aan de niet-commerciële eindgebruiker die op deze wijze in staat is een marktconforme huur te betalen).
d. Biedt de minimis vrijstelling mogelijkheden?
Als de werkwijze als beschreven onder c. niet voldoende is voor de totale benodigde bijdrage van de overheid, dan kan bezien worden of gebruik van de ‘de minimis’-vrijstelling voldoende is (zie 1b).
e. Dient de steunmaatregel ter bevordering van de economische bedrijvigheid of van regionale economieën?
Als de bijdrage van de overheid zodanig is dat staatssteun niet (voldoende) voorkomen kan worden en de vrijstellingen van de meldingsplicht geen soelaas bieden en partijen menen dat de steun verleend wordt ter bevordering van de economische bedrijvigheid of van regionale economieën, dan kan overwogen worden de steunmaatregel te melden bij de Commissie. De steunmaatregel mag niet doorgaan tot de Commissie de zaak onderzocht heeft (stand still) en van oordeel is dat geen sprake is van onverenigbare steun. Aangezien de planontwikkeling voor projecten zich vaak over meerdere jaren uitstrekt behoeft dit echter geen bezwaar te zijn. Deze voorlopige procedure neemt tussen de 2 tot 4 maanden in beslag. De Commissie besluit aan het einde van de voorlopige procedure of er sprake is van staatssteun en, zo ja, of deze staatssteun verenigbaar is. Als de steun niet verenigbaar is, of de Commissie twijfelt, dan wordt de formele onderzoeksprocedure gestart. Deze procedure duurt ongeveer een jaar. Voor een beschrijving van de procedure, zie de Informatiewijzer Staatssteun voor decentrale overheden.
NB: let erop dat bij wijziging van de afspraken, deze opnieuw tegen het licht worden gehouden met het oog op staatssteunregels!
Verwijzing
www.europadecentraal.nl, dossier: staatssteun
Op deze website zijn onder andere te vinden:
- Informatiewijzer Staatssteun voor decentrale overheden, oktober 2008
- Handreiking Diensten van algemeen economisch belang en staatssteun, augustus 2008
- Handreiking Staatssteun en stedelijke vernieuwing, december 2004
- Handreiking Staatssteun en Grondtransacties, maart 2005
- Handreiking Staatssteun bij PPS bij gebiedsontwikkeling, november 2005
In 2014 is een geheel geactualiseerde versie van de Handreiking Diensten van algemeen economisch belang en staatssteun uitgekomen (click hier voor download). Nadere informatie over de handreiking staat in dit nieuwsbericht.
Ontsluiting
Jolande Gravendeel – DHV (codehouder)
Paulina van Dam – DHV
Els Le Large – DHV
John Geelen – DHV
Noten
[i] Voor een beschrijving van de werking van de ‘de minimis’-vrijstelling en beschrijving van andere vrijstellingen, zie de ‘Informatiewijzer Staatssteun voor decentrale overheden’ (www.europadecentraal.nl).
[ii] EC 4 april 2006, C 33/2005, BR 2006/163.